No se hizo lugar a la medida cautelar de la Cámara Empresaria y se dio traslado a Provincia y Municipio para resolver el amparo promovido
Ayer se confirmó la resolución de la jueza de Familia Silvia Monserrat, a quien le tocó dirimir sobre el amparo presentado por la CET en representación de los comerciantes. El otro recurso fue cursado en el fuero federal. La magistrada rechazó la medida cautelar pero admitió el amparo, para lo cual deberá resolver una vez respondida la parte demandada: los gobiernos provincial y municipal.
En el marco de las nuevas medidas que rigen en la ciudad de Tandil por ocupar desde el jueves pasado la Fase 2 del esquema provincial para hacer frente a la pandemia, la Cámara Empresaria presentó el viernes dos demandas de amparo, sobre las cuales una de ellas ya recibió respuesta.
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Se trata del Juzgado de Familia 1, donde ingresó una de las presentaciones (la otra fue propiciada en el fuero federal), donde la jueza Silvia Monserrat no hizo lugar a la medida cautelar y sí aceptó el tratamiento del amparo, para lo cual ofició traslado al Gobierno municipal y provincial para que respondan al planteo de los amparistas.
La propia magistrada se encargó de aclarar en su resolución la diferencia entre la medida cautelar y la pretensión amparista, que “sólo puede y debe ser resuelta en la sentencia definitiva, aun cuando en muchos casos la medida cautelar importe una tutela anticipada, la decisión referida a la misma adquiere el carácter provisional que hacen a la naturaleza jurídica de la misma”.
Al decir de la jueza, la pretensión introducida a través del amparo busca que la sentencia se logre la composición definitiva de la litis, mientras tanto el proceso cautelar o la petición de cautelar anticipada, tiene por finalidad la composición provisional.
En ese orden, para que la cautelar proceda deben reunirse los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Monserrat reconoció que en las cuestiones a resolver existen dos derechos en pugna: por un lado el derecho a trabajar y a ejercer el comercio, y por el otro lado el derecho a la salud, no sólo de un grupo social determinado, sino de la totalidad de la sociedad.
“Cuando hablamos de un derecho que tiene como destinatarios a la totalidad, o gran parte de la misma, estamos hablando del bienestar común, y en el caso específico del derecho a trabajar y a ejercer el comercio es con relación a los asociados de la cámara empresaria. Sin embargo ambos derechos son derechos humanos y ambos derechos tienen protección constitucional”.
A la vez, consideró que está claro que el Estado puede y debe tomar medidas que garanticen el bien común, y puede ser que en circunstancias excepcionales, esas medidas restrinjan circunstancial y temporariamente algunos otros derechos.
Para la jueza, no es muy difícil de convenir que la situación epidemiológica mundial que ha desatado el virus denominado Covid 19, devenido en pandemia, ha obligado a los todos piases del mundo, a tener que tomar medidas restrictivas de distintos derechos, entre ellos el derecho a estudiar, a trabajar, a circular libremente, siendo que dichas medidas restrictivas buscaban garantizar un derecho básico humano: el derecho a la vida devenido como consecuencia de que dicho virus afecta el derecho a la salud.
Y la realidad también marca, que en ese contexto, la mayor parte de las medidas que se adaptaron a lo largo y a lo ancho del mundo, han tenido ciertos visos de razonabilidad, “lo que implica que debemos partir de la presunción que las medidas que un poder público adopta en el marco de situaciones sanitarias excepcionales son legítimas”.
Así, la magistrada señaló que son los amparistas quienes deben probar que las medidas adoptadas o son ilegales o son arbitrarias, es decir que se han tomado en exceso, o que pudieron tomarse otras medidas diferentes a las adoptadas.
Para ello los demandantes gozan de un proceso sumarísimo, pero para lograr que se dicte la cautelar, es la propia petición la que debe dar cumplimiento de traer a debate que las medidas dispuestas, hoy atacadas, son arbitrarias o causan un gravamen mayor al derecho que intentan proteger.
La cautelar
En relación a la procedencia de medida cautelar solicitada `.. que disponga la suspensión parcial inmediata de los efectos de la Resolución 1555/71 y su modificatoria 1715/21 dictada por el Ministro Secretario en el Departamento de Jefatura de Gabinete de Ministros del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto del Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y del Decreto del Intendente de Tandil…´-tal reza la petición camarista- que ha sido tomada para resguardar la vida de los tandilenses, “no tengo dudas que frente a la colisión de los derechos ya enunciados, estoy convencida que tengo la obligación de considerar que aquellas medidas, que se han dictado priorizando el derecho a la vida de mis conciudadanos, aparecen como razonables”, sentenció la resolución.
En este sentido, la jueza observó que la accionante se limitó a expresar, pero no logra probar, en realidad no ha intentado siquiera hacerlo en este estadio procesal, cuál es el nivel de afectación de los derechos alegados, toda vez que se limita a decir: ” … La lesividad a los derechos, conforme fue reseñado tiene carácter manifiesto en virtud de que no requiere al interprete efectuar tarea alguna, basta la mera existencia de las normas y su vigencia para hacer surgir por si misma el perjuicio a la actividad comercial. El carácter manifiesto surge de la mera constatación entre las distintas prohibiciones y restricciones y el destinatario de las normas en cuestión. En este sentido, no es exigible prueba alguna en tanto basta con comprobar la vigencia de las normas en cuestión y su aplicación práctica a los comercios”.
Así, para la magistrada no está acreditada fehacientemente la afectación total y/o parcial. De hecho no se impide ejercer el derecho a trabajar y a ejercer el comercio, sino que la restricción consististe exclusivamente en una limitación temporal de su actividad comercial, atento que se restringe el horario de su actividad, se restringe el ingreso al comercio, o se restringen actividades que se realizan en interiores.
En ese orden, se añadió que la mayor parte de las actividades comerciales tienen formas alternativas de atención al público (como por ejemplo mutar la operativa de venta al exterior de los comercios), ni tampoco está acreditado que no puedan mantener sus actividades comerciales utilizando los medios telemáticos, y las redes sociales, medios que luego de un largo año de restricciones, mucho mayores que las que hoy se han impuesto, han demostrado su enorme efectividad en la población.
La cantidad de muertos del último mes
equivalen al 35 por ciento de los decesos
acaecidos en Tandil durante el último año
A la hora de contraponer las razones de los gobiernos a la hora de imponer las restricciones ahora rechazadas por la Cámara, Monserrat si dijo estar en condiciones de advertir, a través de los partes diarios emanados del Sistema Integrado de Salud Pública, que la cantidad de fallecimientos del último mes equivalen al 35 por ciento de los decesos acaecidos en Tandil durante el último año.También es de público conocimiento que hay una casi total utilización de las camas disponibles en terapia intensiva lo que ha provocado la necesidad de derivar pacientes a otras localidades.
El sentido común indica –según la jueza- que no resultarían “prima facie” desmedidas las disposiciones dispuestas por el ejecutivo provincial y local, los datos empíricos de conocimiento público, demuestran que el aumento de contagios es sostenido en el último mes en los que además ha aumentado la tasa de letalidad en el Municipio de Tandil, como también en otras zonas.
Por otra parte, Monserrat agregó que los negocios multifunción estuvieron siempre habilitados porque su función principal es la prestación de servicios de venta de consumo alimentario, y para los comercios no esenciales que debieron enfrentar largos meses de restricción absoluta las medidas restrictivas hoy adoptadas, han morigerado enormemente la situación que padecieron el año pasado, no se les impide trabajar, se restringen ciertas condiciones a la espera que la situación sanitaria mejore e importe abandonar la situación de altísima gravedad que enfrentamos hoy.
La magistrada reconoció que se carece de elementos que le permitan saber si existe una la relación de causalidad entre el cierre de ciertas actividades y no de otras, y a contrario, tampoco cuanta con elementos para decidir qué actividades puede o deben ser mantenidas y cuáles no.
“Insisto que esa es carga probatoria de los amparistas, quienes deberán demostrar que las decisiones son arbitrarias, o que pueden ser reemplazadas por otras menores, quedando entonces abierto el proceso para que las partes involucradas puedan realizar la probatoria, o adjuntar a estos actuados prueba empírica que permita suponer lo contrario. Mientras tanto la medida cautelar no puede ser tomada”.
Consecuentemente, la jueza resolvió tener el peticionante por presentado, corriendole traslado de la demanda por cinco días a la Fiscalía de Estado y a la Municipalidad de Tandil. No haciendo lugar a la medida cautelar interpuesta.